En el mundo del M&A es bastante habitual encontrarse con cláusulas contractuales cuyo contenido no deriva directamente de la aplicación de ninguna ley, sino que se empiezan a utilizar por costumbre y se acaban imponiendo como práctica casi estándar. Esto resulta más curioso en jurisdicciones como las europeas, en las que el Derecho mercantil es un sector razonablemente regulado. Frente a ello, la proliferación de operaciones de inversión con casuísticas variadísimas (ninguna ley puede preverlas todas), y la tradicional importación de formatos desde el derecho anglosajón, hacen que estas cláusulas de origen convencional, acaben formando parte del día a día de cualquier operación corporativa.
Una de estas cláusulas, cada vez más frecuente en los pactos de socios, es el reverse vesting: una fórmula que suena muy bien en la cabeza del emprendedor, aunque puede dar dolor de cabeza a las mentes excesivamente rígidas dada la terminología empleada, ya que está basada en una asunción técnicamente incierta: que los socios fundadores todavía no son dueños de su parte de la startup (sí lo son), y que tienen que “consolidarla” por el transcurso del tiempo.
¿Por qué incluir un vesting en el pacto de socios?
Hay una realidad que cualquier emprendedor ha vivido en sus carnes, y es que el momento de comenzar un proyecto supone el momento álgido en cuanto a visión y compromiso por parte de los fundadores. Todos reman en la misma dirección y con el mismo propósito, confiando en que los números que refleja el Excel sean confirmados por la realidad.
En ese momento, es difícil visualizar el momento en que el entusiasmo baje o incluso alguno de los socios pierda el interés por el proyecto. Pero por supuesto, ese momento puede llegar. El día a día puede generar desgaste (y es frecuente que lo haga), especialmente en los inicios cuando los buenos resultados casi siempre tardan más de lo deseado, y no es extraño que cunda el desánimo donde antes sólo había ilusión.
Ese desánimo puede dar lugar a la intención de alguno de los socios de precipitar su salida del proyecto antes de que lo previsto o de lo acordado inicialmente. Urgencias económicas personales, desvío de la idea inicial, falta de confianza, simple desalineación sobrevenida entre los socios… son muchos los motivos que pueden convertir en poco tiempo a un founder motivado en uno desencantado.
Ante ello, los socios que se mantienen firmes y siguen confiando en el proyecto, se quedan solos y en clara situación de desamparo: pierden capacidad de impulso para conseguir los objetivos de la startup, y además pasan a asumir mayor cuota de responsabilidad.
Por este motivo, se ha convertido en práctica habitual dentro del mundo del emprendimiento que los founders se garanticen recíprocamente que permanecerán en el proyecto durante un tiempo mínimo; y como consecuencia lógica de ello, que se establezcan medidas en el pacto de socios que otorguen eficacia a esas garantías. Una de esas medidas es el reverse vesting.
¿Qué es el reverse vesting o vesting inverso?
El reverse vesting (“consolidación inversa”, en castellano) no es otra cosa que establecer, dentro de un pacto de socios, un período mínimo de permanencia en la startup para los founders (el que se entiende suficiente para concluir si la misma es viable o no), considerándose contractualmente que al final de ese período (y sólo en ese momento) disponen plenamente de la totalidad de las participaciones sociales que suscribieron al constituir la sociedad.
Mientras tanto, el transcurso del tiempo (lo que se llama convencionalmente “período de consolidación”) va “liberando” de manera proporcional esas participaciones (en los porcentajes y condiciones que en cada caso se acuerdan). El final del período de consolidación determina que el founder ya ha consolidado el 100% de sus participaciones, y por lo tanto ya podrá participar plenamente en un exit; mientras que una finalización anticipada de ese período por la voluntad de uno de los socios (ya sea por causa justificada o injustificada), le obliga a asumir ciertas consecuencias económicas (normalmente, la obligación de venta a los demás socios o a la sociedad por una valoración previamente pactada).
Éste es un sistema creativo y, sin duda, eficaz para resolver el problema. Es lógico que los socios de una startup se exijan recíprocamente entre ellos el mismo compromiso, y en consecuencia que limiten el beneficio que podría recibir por su condición de socio aquél que no permanezca en el proyecto el tiempo acordado.
La curiosa (y aparente) contradicción jurídica (bien es cierto que válida contractualmente y avalada ampliamente por la jurisprudencia), radica en el uso del término “consolidación”, cuando en realidad no hay nada que consolidar. Conforme a la Ley de Sociedades de Capital, mediante la suscripción de participaciones sociales en la escritura de constitución, el socio adquiere automáticamente la absoluta y plena titularidad de todas ellas. Por lo tanto, cualquier alteración de esa situación legal que sea acordada por todos los founders (como el reverse vesting), debe ser expresa, escrita, clara, contundente e inequívoca para que pueda considerarse válido como pacto parasocial (que es como se denomina a aquel pacto no incluido originalmente en los Estatutos Sociales pero suscrito por los socios y por tanto vinculante para ellos).
¿Cómo funciona el vesting de los socios fundadores?
El vesting (consolidación) es el período durante el cual las participaciones de los founders se van consolidando conforme al calendario pactado. Normalmente este período suele oscilar entre 3-4 años, pudiendo ser menor o mayor según el caso particular.
Cuando el vesting se cumple en su totalidad, se entiende que el founder ya ha consolidado todas sus participaciones (aunque como hemos dicho, legalmente ya era su propietario). Si el vesting no se cumple o se cumple sólo parcialmente, se devengan las consecuencias económicas que más abajo comentaremos.
¿Qué es el cliff en un vesting?
Además, el vesting puede ponerse en marcha desde el primer momento de la constitución de la sociedad, o bien aplazarse por decisión de los founders a un momento posterior (la firma del pacto de socios, el cierre de una ronda o el simple transcurso de un cierto tiempo). La existencia de un período de carencia hasta el inicio del vesting se denomina cliff. Si un founder abandona la startup dentro del cliff, no habrá consolidado ninguna participación, por lo que todas las suscritas ante notario podrán quedar sujetas a la obligación de transmisión.
Calendario de consolidación y aceleración del vesting
Una vez iniciado el vesting (con o sin cliff), las participaciones sociales de cada founder se van consolidando conforme a un escalado temporal. Aquí la casuística es variadísima, siendo las cuestiones más frecuentes que se incluyen:
- Consolidación anual (25% anual si el vesting son 4 años, 33,3% si son 3, etc.) o mensual (1/48 mensual si son 4 años, 1/36 si son 3, etc.). También puede ser trimestral o semestral.
- Consolidación al final de cada período (a mes vencido o a año vencido), o bien al principio del mismo (consolidación el día 1 de cada período).
- Determinación de si el abandono del founder en el transcurso de un período de consolidación, da lugar o no a consolidación de las participaciones en cuestión (normalmente depende de si la consolidación es a mes adelantado o a mes vencido)
- Aceleración del vesting en caso de que ocurra un evento de liquidez (cuestión que tiene su importancia si llega una ronda de inversión)
- Existencia o no de cliff, y duración.
- Posibilidad de consolidación irregular (por ejemplo, consolidación de un 40% el primer año, y de un 20% cada uno de los tres años siguientes).
¿Qué ocurre si un socio abandona la startup antes de completar el vesting?
Por otra parte, cuando hablamos de penalización, nos referimos a la consecuencia que asume el founder que abandona la startup antes de que se cumpla el período de permanencia. Lo habitual, como decíamos antes, es diseñar una obligación de transmisión a favor de los otros socios, de la propia sociedad sólo cuando legalmente sea posible, o de un tercero previamente determinado o determinable, a un valor preacordado. Puede llegarse incluso a que se acuerde la transmisión a valor nominal, es decir, que el founder únicamente recupere la inversión.
Good leaver/bad leaver: 2 maneras de ejecutar el reverse vesting
Finalmente, el reverse vesting está íntimamente relacionado con otra figura frecuente en los pactos de socios, el good leaver/bad leaver (que podríamos traducir como “el que se marcha bien/el que se marcha mal”), que justificaría por sí solo otro artículo. Baste apuntar aquí que no todos los founders salen igual de una compañía; no es lo mismo abandonarla por incumplimiento del pacto de socios o de los deberes de administrador, que hacerlo de manera amistosa por discrepancias de negocio o por motivos personales ajenos a la sociedad. El sistema de reverse vesting ha de contemplar también esta cuestión para que la salida, aun siendo anticipada, se produzca de manera razonable y en línea con lo que los socios pactaron al inicio del proyecto.
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