Un pacto de socios puede regular con detalle qué debe ocurrir si un fundador abandona la compañía, incumple sus compromisos o si una mayoría decide vender la sociedad. Sin embargo, llegado el momento de ejecutar esas previsiones, puede surgir un problema: que la transmisión de las participaciones dependa precisamente de la firma o consentimiento de quien está obligado a venderlas. Ahí es donde entran en juego los consentimientos previos y el poder irrevocable: los instrumentos que permiten ejecutar esa transmisión aunque el obligado no coopere.
Esta situación puede producirse, entre otros casos, cuando las participaciones sociales de los socios fundadores están sometidas a reverse vesting o en determinadas situaciones de salida (leaver) por incumplimiento de las obligaciones personales asumidas (concediendo una opción de compra sobre sus participaciones sociales) o, con carácter general, para todo tipo de socios, como sucede cuando se activa el denominado derecho de arrastre (drag along).
Por ello, al negociar y formalizar un pacto de socios no basta con definir correctamente los derechos y obligaciones de las partes. También es importante anticipar qué consentimientos, poderes y documentos serán necesarios para poder ejecutarlos en el futuro.
1. Régimen de gananciales y participaciones sociales: el cónyuge puede ser relevante aunque no sea socio
Una primera cuestión que puede pasar inadvertida es el régimen económico matrimonial de los socios personas físicas, en particular cuando existe sociedad de gananciales.
Cuando unas participaciones sociales tienen carácter ganancial, su titularidad formal por uno solo de los cónyuges no significa necesariamente que este pueda disponer libremente de ellas. Como regla general, la disposición a título oneroso de bienes gananciales exige el consentimiento de ambos cónyuges.
La cuestión debería analizarse al formalizar el pacto y no cuando deba ejecutarse la transmisión. Una solución habitual consiste en que el cónyuge no socio comparezca al elevar a público el pacto de socios, conozca las obligaciones que afectan a las participaciones y preste anticipadamente los consentimientos necesarios para su futura ejecución.
2. Founders, reverse vesting y obligaciones de transmisión
En operaciones de venture capital es habitual que los fundadores asuman compromisos de permanencia, exclusividad, no competencia o dedicación y que parte de sus participaciones quede sometida a mecanismos de reverse vesting.
El incumplimiento de esas obligaciones o la salida del fundador puede activar una opción de compra sobre todas o parte de sus participaciones, con un precio que varía normalmente en función de que el fundador sea considerado Good Leaver o Bad Leaver.
El problema aparece si, una vez activada la opción, el fundador se niega a comparecer ante notario para transmitir sus participaciones.
Por ello, además de regular cuidadosamente el supuesto de salida, el procedimiento y el precio, conviene prever desde el inicio un mecanismo que permita ejecutar la transmisión sin depender de una nueva actuación voluntaria del fundador incumplidor.
3. El derecho de arrastre (drag along): todos acuerdan vender hoy, pero la venta se ejecutará mañana
El mismo problema puede producirse con el derecho de arrastre o drag along. Mediante esta cláusula, determinados socios pueden obligar al resto a transmitir sus participaciones cuando se cumplen las condiciones pactadas para una venta de la compañía.
En el momento de firmar el pacto todos aceptan esta obligación. Sin embargo, una operación de venta puede producirse años después y exigir que decenas de socios comparezcan ante notario o firmen la documentación de compraventa.
Si uno de ellos no coopera, la existencia de una obligación contractual de vender no resuelve necesariamente el problema operativo del cierre. Por este motivo, los pactos de socios suelen complementar el drag along con un poder irrevocable que permita ejecutar la transmisión en nombre del socio arrastrado.
4. El poder irrevocable en pactos de socios: no basta con mencionarlo
El poder irrevocable en un pacto de socios es el instrumento notarial que permite ejecutar una transmisión de participaciones ya pactada aunque el socio obligado a vender no comparezca voluntariamente. Es frecuente encontrar pactos de socios que establecen que los socios “otorgan un poder irrevocable” para ejecutar determinadas transmisiones. Pero, cuando ese poder va a utilizarse para comparecer ante notario y transmitir participaciones, resulta necesario que el apoderamiento conste en escritura pública, ya sea mediante una escritura específica de poder o como parte de la propia escritura de elevación a público del pacto) y que las facultades conferidas estén suficientemente determinadas para permitir su ejecución ante notario.
El poder no debería configurarse como una autorización genérica e indefinida para vender las participaciones. Su irrevocabilidad debe estar vinculada al negocio jurídico que justifica su otorgamiento (el pacto de socios y las obligaciones de transmisión previstas en él) y su vigencia debe quedar conectada a la subsistencia de dichas obligaciones.
Asimismo, deberían quedar claramente definidos, entre otros aspectos:
- Por remisión al propio pacto de socios (siempre que esté el elevado a público): los supuestos concretos en los que puede ejercitarse; las participaciones afectadas; el precio de transmisión o un mecanismo objetivo para determinarlo;
- la forma en que debe satisfacerse o consignarse el precio;
- la documentación que debe acreditar que se ha producido el supuesto que permite ejercitar el poder;
- las facultades para comparecer ante notario y formalizar la transmisión; y
- cuando proceda, la autorización expresa para incurrir en autocontratación, múltiple representación o conflicto de interés.
Esta precisión es especialmente importante cuando el propio beneficiario de una opción de compra puede actuar simultáneamente como apoderado del socio vendedor.
5. ¿En qué situaciones resulta especialmente útil?
Aunque el drag along es probablemente el ejemplo más evidente, un poder irrevocable correctamente estructurado puede ser útil para ejecutar diferentes mecanismos habituales en un pacto de socios:
- opciones de compra derivadas de situaciones de Good Leaver o Bad Leaver (incluyendo los supuestos de transmisiones de participaciones no consolidadas sujetas a reverse vesting);
- derechos de arrastre;
- obligaciones de retransmisión en determinadas estructuras societarias; o
- mecanismos de sindicación de voto de los socios minoritarios que requieran el ejercicio coordinado de determinados derechos.
La clave es que el poder no sustituye al pacto de socios, sino que funciona como instrumento para hacer efectivas obligaciones previamente asumidas en él.
6. La documentación de cierre también forma parte del pacto
La negociación de un pacto de socios suele concentrarse en las cuestiones económicas y de gobierno: valoración, mayorías, derechos de inversores, vesting, leaver, tag o drag.
Sin embargo, una buena estructuración jurídica exige ir un paso más allá y preguntarse desde el principio: si dentro de tres años una de estas cláusulas tiene que ejecutarse y una de las partes no coopera, ¿tenemos hoy los instrumentos necesarios para hacerlo?
Esto implica revisar desde el cierre:
- el régimen económico matrimonial de los socios personas físicas y los consentimientos que deban prestar sus cónyuges;
- las obligaciones de transmisión asumidas por founders y demás socios; y
- los poderes notariales necesarios para garantizar su ejecución.
Un pacto de socios no solo debe regular adecuadamente los posibles conflictos futuros. Debe estar diseñado para que sus mecanismos puedan ejecutarse cuando esos conflictos efectivamente se produzcan.
En Across Legal asesoramos a compañías, founders e inversores en la estructuración y negociación de pactos de socios y operaciones de venture capital, anticipando no solo qué debe pactarse, sino también cómo podrá ejecutarse en la práctica.
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