Esa es la conclusión del evento organizado por la Sección International de la American Bar Association en Washington D.C., EE.UU., bajo el título “Mismo término, diferente significado: trampas para desprevenidos que usan como precedentes documentación americana para operaciones de M&A en transacciones realizadas fuera de EE.UU.”. El encuentro fue moderado por Eric D. Kuhn (New York) y contó con panelistas de excepción como Pablo F. Ferraro-Mila (Argentina), Christopher C. King (Países Bajos y Alemania), María Bofil (Brazil) y nuestra Socia Sarah J. Schwartz (España), que explicaron las peculiaridades de cada una de las jurisdicciones.
En muchas ocasiones, cuando las operaciones de M&A implican a varias jurisdicciones, hay ciertas confusiones sobre el estilo de redacción de los documentos, con numerosas definiciones y estándares legales, así como disposiciones de procesos de negociación importados.
Si eres un comprador americano y estás negociando un acuerdo en un deal cross border e insistes en usar un documento típico de los EEUU fuera de los EE.UU, es muy interesante conocer cuáles son las principales “trampas”, qué disposiciones son superfluas y cómo manejar el lenguaje SPA y adaptarlo a legislación local.
Algunas dudas que se plantean
En general, algunas dudas que suelen existir o expectativas que tienen las partes y a veces no se ven satisfechas son:
¿El documento es exigible en inglés en tribunales extranjeros? Si el foro elegido es el arbitraje, con el inglés expresamente mencionado como el idioma del mismo, entonces se cumplirán las expectativas de las partes. Pero si el foro elegido son los tribunales locales, entonces las expectativas pueden verse frustradas. En Argentina y España, por ejemplo, los tribunales exigirían que el documento impugnado estuviera escrito en el idioma local. Por su parte, en los Países Bajos y Alemania se pueden acordar y resolver disputas en inglés, pero las partes deben aceptarlo expresamente, ya que no es el estándar.
¿Un tribunal hará cumplir un lenguaje pro-sandbagging y anti-sandbagging al estilo estadounidense negociado contractualmente? Mientras que, en Argentina, el código civil y comercial permiten la extensión de ciertas garantías y están alineados con el estilo de EE.UU., en España los vendedores tienen la obligación de buena fe de informar al comprador de los defectos que pudieran aparecer en el proceso de venta. Por su parte, los Países Bajos y Alemania abordan este tema de manera más moderada.
¿Ninguna de las partes puede rescindir el Acuerdo de Compraventa y los derechos en virtud del mismo? En las jurisdicciones encuestadas, al contrario de los EE.UU., muchas leyes locales prevén derechos de rescisión y recursos por incumplimiento contractual. A menos que las partes excluyan expresamente estas disposiciones del código local, sus expectativas podrían verse frustradas.
Otras expectativas que a veces se ven frustradas porque se toman como tal, pero no siempre son así, son:
- Como el deber de actuar en buena fe es interpretada en cada jurisdicción e impacta a la interpretación del contrato y obligaciones de las partes, al contraste con los EE.UU. dónde no existe este mismo deber.
- Si existe alguna obligación de cumplir una auditoria legal y financiera, y al no hacerlo, si el comprador asume más riesgo por contingencias.
- Si se puede incorporar todos los documentos e información en el data room al Acuerdo de compraventa a través de una escritura pública separada en vez de anexar un listado de las contingencias, y como esto puede incrementar el riesgo del comprador.
- Que elementos hay que incluir en la definición “pérdida,” ya que la ley local suele contemplar una definición acorde a la legislación y jurisprudencia local.
- La definición de “dolo” y si se puede limitar la exposición a reclamos por fraude.
- No se requiere un proceso de consulta de los empleados entre la firma y el cierre.
En definitiva, a la hora de realizar un deal cross border, es fundamental rodearse de abogados que conozcan muy bien la letra pequeña y sepan moverse en aguas internacionales, conociendo los entresijos de las jurisdicciones aplicables en cada caso. De lo contrario, siempre puede haber sorpresas.
